RESPUESTA AL CASO PRÁCTICO
Con relación al caso práctico, dado que son diversas las cuestiones que se preguntan, se responden a las mismas una a una para su mejor comprensión.
1.- ¿Qué características ha de cumplir el Sr. Cañas para encontrarse incluido en el ámbito del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos? ¿y dentro del ámbito del Régimen General de la Seguridad Social?
El régimen de encuadramiento de los trabajadores y administradores de sociedades mercantiles capitalistas y sociedades laborales en el Sistema de la Seguridad Social viene regulado en el art. 305 Ley General de la Seguridad Social, distinguiéndose:
a) Consejeros incluidos en el ámbito del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Por Cuenta Propia o Autónomos
Estarán obligatoriamente incluidos en el RETA quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a titulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella.
La incardinación, pues, de un Consejero en el RETA viene condicionada por el concepto clave en toda esta materia cual es el de la posesión del control efectivo, directo o indirecto, de la Sociedad.
Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia (control efectivo), cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Es muy importante destacar que la TGSS presume que todo administrador ejerce funciones de dirección y gerencia (es decir, que es un administrador activo), por lo que un administrador pasivo no trabajador (que no participa en la dirección ni en la gestión y que no debe darse de alta) tendrá que demostrar su situación para no tener que cotizar.
b) Consejeros incluidos en el Ámbito del Régimen General de la Seguridad Social
Se encontrarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados siguientes:
a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el art. 305 Ley General de la Seguridad Social.
b) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de estas en los términos establecidos en el 305.2.b) Ley General de la Seguridad Social, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
2.- ¿Cuándo se presupone el control efectivo de la sociedad?
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra algunas de las siguientes circunstancias:
- Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
3.- Si la empresa se plantea contratar un nuevo trabajador bajo la modalidad de «alta dirección». ¿En qué Régimen de la Seguridad Social debe ser adscrito?
Siguiendo en este caso con el art. 305 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el régimen de la Seguridad Social para los trabajadores vinculados con la empresa por relación laboral especial de alta dirección, podemos precisar:
a) Régimen General
Quedan incluidos bajo este régimen los altos directivos que presten sus servicios para sociedades mercantiles en dos supuestos:
- Cuando no formen parte del órgano de administración de la sociedad, o bien formen parte del mismo como administradores pasivos o consejeros no ejecutivos.
- Cuando no posean el control efectivo de la sociedad de forma directa (a través de su participación en el capital social) o indirecta (a través de familiares hasta el segundo grado con los que conviva, siempre que posean la mitad o más del capital social)
b) Régimen Especial de Autónomos
El alto directivo estará encuadrado bajo en el RETA cuando posea el control efectivo de la sociedad, bien de forma directa o bien a través de familiares hasta el segundo grado con los que conviva y que en su conjunto posean la mitad o más del capital social.
En resumen, la incardinación de un consejero o administrador en el Régimen Especial de la Seguridad Social (RETA) viene condicionada por el concepto clave de posesión del control efectivo, directo o indirecto, de la Sociedad. Si el trabajador no posee este control de forma directa o indirecta, se encuadrará en el Régimen General de la Seguridad Social. En el caso de altos directivos, estos se encuadrarán en el Régimen General si no forman parte del órgano de administración de la sociedad, o si bien forman parte del mismo como administradores pasivos o consejeros no ejecutivos, y no poseen el control de estas en los términos establecidos. Por el contrario, quedará encuadrado en el Régimen Especial de Autónomos si posee el control efectivo de la sociedad.
